根据《公司法》第二十七条1、《城市房地产管理法》第二十八条2、《公司注册资本登记管理规定》第五条3等相关规定依法取得的土地使用权、房屋所有权，作为可以用货币估价并可以依法转让的非货币资产，相应产权主体可将其作价出资设立公司。在房地产项目并购过程中，转让方资产较为复杂的情况下，受让方只对其部分房地产项目资产（以下简称“项目资产”）有交易意向的，转让方可根据上述规定将项目资产通过作价出资的方式剥离至特殊目的载体（以下简称“SPV公司”）。
二、主要程序根据相关法律法规的规定，将项目资产通过作价出资的方式剥离至SPV公司的主要程序如下：
（一）设立公司。即由转让方根据《公司法》第六条4的规定设立有限责任公司。应当注意的是，鉴于转让方拟以项目资产进行作价出资，根据《公司法》第二十五条5的规定，需在公司章程中对此进行明确。
（二）评估作价。以项目资产进行作价出资，属于《公司法》第二十七条规定的“非货币财产作价出资”。根据该条规定，以非货币财产作价出资，应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。部分地区还要求在评估作价后需报土地行*主管部门备案6。
（三）产权转移。根据《公司法》第二十八条7的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。以项目资产进行作价出资，实缴出资的方式即为办理财产权的转移手续，将目标资产的房屋所有权、土地使用权转移至SPV公司名下。产权转让应当符合法律规定的条件，如出让用地应缴足土地出让金、达到完成开发投资总额的百分之二十五以上8，划拨用地应经批准、签订国有土地使用权出让合同并补交土地出让金9等。
三、裁判观点参考（一）名为股权转让、实为土地使用权转让的合同不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，合同有效
将项目资产通过作价出资的方式剥离至SPV公司并转让公司股权，由于公司股东的变更，将导致项目资产实际控制权的变更。虽然土地使用权及地上建筑物权属的变更应符合土地管理相关法律法规的规定，但通过上述方式变更项目资产实际控制权并未改变项目资产的权属主体，相应合同效力应由《公司法》等法律法规予以规范，不属土地管理法规审查范畴，合同有效。
参考案例：最高人民法院（）最高法民终号《付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书》
关于《公司股权转让合同书》的效力问题。本院认为，合同效力应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定予以判定。在上诉中，周盈岐、恒岐公司主张《公司股权转让合同书》第六条第一款、第二款、第四款第一项、第二项因违反法律法规的强制性规定而无效，其无须履行否则会给社会造成危害。但经审查上述条款，第六条第一款约定了合同生效后，恒岐公司所有董事及法定代表人即失去法律赋予的所有权利，意在表明沙建武受让全部股权后即实际控制恒岐公司；第二款约定了合同生效后，涉案土地交由沙建武开发使用；第四款第一项约定沙建武支付第一笔万元转让款后，恒岐公司应将涉案土地的所有资料原件交由沙建武保管，沙建武可开发使用，勘探、设计、施工、销售等相关人员可进入；第四款第二项进一步约定恒岐公司应当将工商、税务有关证件交给沙建武，印章由恒岐公司派人持有并配合使用。可见，上述条款约定的内容属股权转让中的具体措施及方法，并未违反法律法规所规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益。此外，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。另，在周盈岐签署的《公司股权转让合同书》中约定将周盈岐所持%的股权予以转让，虽然该合同主体为恒岐公司与沙建武，但鉴于周盈岐在其一人持股的恒岐公司中担任法定代表人、且股东个人财产与公司法人财产陷入混同的特殊情形，即便有合同签订之主体存在法人与股东混用的问题，亦不影响该合同在周盈岐与沙建武之间依法产生效力。因此，周盈岐、恒岐公司提出部分条款无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
（二）如转让方未履行实缴出资义务将可能导致损失
转让方以项目资产作价出资需进行产权变更登记。而在实践中，如果转让方认缴出资后未办理产权变更登记，仅是实际交付了相应资产，SPV公司以此进行房地产开发的，相应建筑物或被认定为违章建筑，并面临被拆除等风险，且该损失不一定能够被认定为是因为转让方未履行出资义务而导致。
案例参考：云南省高级人民法院（）云民终号《云南三和汽车服务有限公司与昆明四零三实业有限责任公司股东出资纠纷二审民事判决书》
原告三和公司认为因被告故意拖延履行土地出资义务，不配合办理土地变更过户手续，给原告造成了四项损失。其中一项是导致原告建盖在该土地上的.81平方米建筑物在土地未过户的情况下无法办理房屋产权登记，年2月该建筑被官渡区城管局认定为违章建筑，且被告主动向官渡区城管局自认该建筑属违法建筑，导致建筑物最终被拆除。
本案中，被告四零三公司在取得《国有土地使用权证》后，也曾多次表示配合三和公司完善产权变更登记手续，履行股东义务，但尚未变更就出现出资的土地被纳入官渡区五里片区城中村改造项目范围，导致土地权属在客观上已无法发生变更，被告四零三公司的出资义务并不因客观履行的不能而免除，故法院确认被告四零三公司未履行对原告三和公司的土地出资义务。关于股东未履行对标的公司的土地出资义务，土地使用权未办理至标的公司名下，而标的公司在该土地上建盖的房屋被认定为违章建筑并拆除的，不宜扩大化解释股东未履行土地使用权变更登记出资义务与建筑物手续不完备导致的拆除行为之间产生的损害赔偿因果关系。在认定股东因未履行土地出资义务导致标的公司主张损害赔偿时，应当严格把握具体行为之间的因果关系，保护各方当事人的合法权益。
（三）转让方对项目资产作出的承诺对交易行为存在重大影响，且未实现该承诺的，即使该承诺的实现属于*府职能，转让方也应当承担违约责任
将项目资产通过作价出资的方式剥离至SPV公司并转让公司股权，项目资产的价值将对股权价值产生重大影响。而对于房地产项目而言，除建筑面积、建筑区位外，项目指标（如容积率、绿地率等）也将对资产价值产生较为重大的影响，该等指标的调整将直接影响股权转让的价格。故在实践中，部分转让方会对相关指标的调整作出承诺，以提升股权的价值。而因受让方就此产生了信赖利益并形成相应的合理期待，即使该承诺的实现属*府职能，非转让方能够实现，如承诺确未实现，转让方也应当承担相应的违约责任。
参考案例：最高人民法院（）最高法民终号《长春华起控股有限公司、中国吉林森林工业集团有限责任公司股权转让纠纷二审民事判决书》
案涉建设项目规划容积率直接涉及东北亚公司的经营利润以及森工公司相应的投资收益，华起公司对建设项目规划容积率协调调整结果的承诺使森工公司相应形成合理期待。双方当事人从各自商业目标出发，自愿约定华起公司承担协调调整项目规划容积率至2.0以上的义务。对森工公司而言，建设项目规划容积率调整至2.0以上是其决定受让东北亚公司股权的重要条件（即双方交易的重要基础之一）；对华起公司而言，虽然建设项目规划容积率调整最终由*府主管部门决定，但华起公司约定其负责将建设项目规划容积率调整至2.0以上，意味其承诺通过自身努力协调各种因素达到该约定目标，华起公司在订立合同时应当清楚其中的商业风险，在订立合同后理应努力协调达标，否则应当按合同约定承担违约责任。双方关于建设项目规划容积率的约定并不违反法律和行*法规的规定，华起公司以建设项目规划容积率的调整是*府的具体行*行为为由主张该约定无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。如上所述，《专题会议纪要》并没有变更《股权转让协议书》及《股权转让协议书补充协议》约定的付款条件，华起公司关于《专题会议纪要》已经变更森工公司与华起公司约定的付款条件的主张不能成立。华起公司主张其已经完成协调长春市人民*府批准规划容积率调整至2.0的义务，但是案涉建设项目最终经有关*府主管部门审批的规划容积率为1.，该结果表明华起公司已经明显违约。
（四）资产评估并非以项目资产作价出资、履行出资义务的前提，对于资产价值可由股东在公司章程中予以明确
根据法律规定，转让方以项目资产作价出资，需委托具有相应资质的评估机构评估资产价值。转让方作价出资时未对项目资产进行评估，仅办理了权属变更登记并在公司章程中明确了相应价值，也视为股东已履行了相应出资义务。只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序。
参考案例：最高人民法院（）民申字第号《湖北美力高科技实业股份有限公司与荆州市美力世纪房地产开发有限公司一般股东权纠纷申请再审民事裁定书》
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。美力高科技公司应按约履行出资义务，美力世纪公司的合法权益应受到法律保护。二审法院判决美力高科技公司在二审判决生效后30天内办理涉案土地使用权的过户手续，于法有据。至于涉案土地过户之后，按照公司设立时土地的价值评估，无论该涉案土地的价值是否超过万元只涉及美力高科技公司是否全面履行出资义务的问题。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第九条规定“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。这条规定的内容表明：其一，股东以非货币出资的，未依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件；其二，只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序。本案中美力高科技公司和向化良在公司章程中对涉案土地的使用权协商价格是万元，只要办理了土地使用权过户手续，就应当视为美力高科技公司全面履行了出资义务。
美力高科技公司申请再审称万元地价的约定是股东之间为了过户时少给国家交税，真正的转让价格体现在股东之间签订的土地使用权转让合同中，转让价格为万元人民币。美力高科技公司应当提供相关证据证明自己的主张，本案没有证据证明美力高科技公司与向化良签订土地使用权转让合同的事实。一审法院判决涉案土地应当先评估后办理过户手续并以其中万元的部分土地使用权出资缺乏法律依据。
（五）转让方以项目资产作价出资并转让股权的行为违反土地管理法规的，或构成刑事犯罪
我国《刑法》第二百二十八条对非法转让、倒卖土地使用权罪进行了明确规定10，本罪的犯罪主体为土地使用权人、犯罪客体为国家土地管理制度。从司法实践案例来看，如项目资产不符合转让的法定条件，转让方以项目资产作价出资并转让股权的行为即可能被认定为违反国家土地管理制度、逃避土地行*管理部门依法管理，或构成刑事犯罪。
参考案例：二连浩特市人民法院（）内刑初27号《高启、常庆昌一审刑事判决书》
年6月2日，高启、常庆昌、张羽三人签订联合竞买协议，约定由常庆昌负责对《东乌珠穆沁旗国有建设用地使用权挂牌出让公告》挂牌出让的编号为01地块（飞机场南侧空地）进行竞买，三人分别按照50%、25%、25%比例出资。年6月7日，常庆昌出资万元竞得的东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇飞机场南侧、东环路西侧面积为.52平方米国有建设用地使用权，常庆昌与东乌珠穆沁旗国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定该宗土地建设项目在年6月15日之前开工，在年6月15日之前竣工。后常庆昌等人未按照合同约定对该宗土地进行开工建设，也未申请办理建设用地审批手续。年9月27日，东乌旗国土资源局对常庆昌下发了《缴纳土地闲置费通知》，但常庆昌一直未向东乌旗国土局缴纳。
年5月8日，高启、常庆昌、张羽三人与上海宏博公司签订了《项目转让框架协议》，约定三被告人将内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗宗地项目转让给上海宏博公司，土地面积为.52平方米，土地面积每平方米.00元，转让总价为.万元，三被告人委托上海宏博公司成立涉案土地的项目公司，并将涉案土地登记在项目公司名下，在项目公司获得涉案土地权证后一个月内，三被告人将所持项目公司全部股权按注册资本额之价格转让给上海宏博公司；三被告人以转让款中的万元作为预付房款购买该项目的商铺平方米。
本院认为，被告人高启、常庆昌、张羽三人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
注释1《中华人民共和国公司法》
第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行*法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行*法规对评估作价有规定的，从其规定。
2《中华人民共和国城市房地产管理法》
第二十八条依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行*法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。
3《公司注册资本登记管理规定》
第五条股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
4《中华人民共和国公司法》
第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
法律、行*法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。
5《中华人民共和国公司法》
第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称；
（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；
（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
（七）公司法定代表人；
（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。
股东应当在公司章程上签名、盖章。
6《安徽省实施中华人民共和国土地管理法办法》
第三十二条国有土地使用权出让、作价出资（入股）、转让、抵押等，涉及地价评估的，由具有土地评估资格的评估机构进行评估，并按照国家规定报土地行*主管部门备案。
7《中华人民共和国公司法》
第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
8《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
9《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十五条符合下列条件的，经市、县人民*府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章 的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民*府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
10《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
作者：王松子，贵州君跃律师事务所房建法律业务中心团队成员
作者：王贺栗子，贵州君跃律师事务所房建法律业务中心团队成员
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